履约保证金（合同的履行所提供的一种金钱保证）

履约保证金，Performance Bond又称合同保证金或者完工保证金。履约保证金是指招标人要求投标人在接到中标通知书后，提交的保证履行合同各项义务的担保。

1894年美国颁布了第一部工程担保法案——《赫德法案》，Heard Act，要求联邦政府工程的承包商都需要提供一份履约保证担保。1935年《米勒法案》，Miller Act对《赫德法案》进行了修正，规定签订新建、改建、修复10万美元以上的联邦政府工程合同时，均要求承包商必须提供全额的履约保证。20世纪80年代中国开始关注到国际上惯用的工程担保制度，并从20世纪90年代开始建立工程担保制度。2000年1月，中国的《招标投标法》正式施行，该法规中首次提出了采用履约保证金的概念。履约保证金的特点是如果招标人决定收取履约保证金，必须在招标书中明确提出，给投标人根据自身情况选择是否投标的权利；要求中标人提交一定金额的履约保证金，来维护招标人的权利，在中标人不能履约时保护招标人少受损失；履约保证金的比例不得超过中标合同金额的10%，项目规模越大，履约保证金的比例越低；履约保证金必须独立设立，不能挪用。

履约保证金的主要作用是保证中标人按合同约定的质量、标准和工期条款履行合同。建立履约保证金制度对促使中标人履约、防止中标人违约、督促中标人履行合同义务、对违约者进行惩戒具有重要的作用。使用履约保证金制度可以保证招标规范化，维护合同的法律效力，规范项目管理，减少招标人风险。但是履约保证金有可能增加中标人资金负担，并且在实践中出现了一些与立法出发点相背离的乱象。

历史

履约保证金的国际起源与发展

起源

保证是一个存在了几千年的概念，它是一份书面协议，其中保证人为权利人提供担保，对债务、违约或破产负责。公元前1750年左右，《汉谟拉比法典》提到了担保合同。波斯和亚述在公元前525年开始使用担保，罗马和迦太基在公元前509年使用担保为两个帝国之间的货物交易提供保障，此外罗马帝国还将担保用于工程和人质交换。公元150年，罗马帝国制定了高度专业化的担保法律，这些法律中的许多原则延用至21世纪20年代几乎没有改变。

从整个中世纪到现代的早期，都是使用个人担保，直到1894年美国颁布了第一部工程担保法案——《赫德法案》，Heard Act，公司担保逐渐取代了个人担保，《赫德法案》要求联邦政府工程的承包商都需要提供一份履约保证担保。1935年《米勒法案》，Miller Act对《赫德法案》进行了修正，《米勒法案》规定签订新建、改建、修复10万美元以上的联邦政府工程合同时，均要求承包商必须提供全额的履约保证。

发展

美国

1942年前后，美国许多州结合自身情况在《米勒法案》的基础上进行了适当修改，这些州法令被称作《小米勒法案》，Little Miller Acts。此后，工程保证担保制度在美国各地的工程建设中广泛推行。

英国

截止至2021年英国最常见的履约保证金采用的是英国保险协会，Association of British Insurers发布的标准，英国履约保证金是一种违约债券。1994年上诉法院，Court of Appeal在派诺，Perar诉通用担保有限公司，General Surety and Guarantee Co Ltd一案中对雇主能否根据保函就承包商破产提出索赔产生讨论， 主要问题是标准保函的措辞没有明确提及破产，仅提到了承包商违反合同，而根据大多数标准格式，破产并不自动构成违反合同，破产的承包商有权终止合同，但不一定是违约。英国保险协会针对这一问题指出一旦承包商破产，合同将被终止，雇主会聘请替代承包商完成工程。 在此过程中，雇主有权暂停向承包商支付所有款项，然后雇主因承包商破产而遭受的任何额外损失将作为承包商的债务予以支付。 如果承包商未能偿还债务，则构成违约，应受保函保护。 尽管英国保险协会作了上述解释，但许多雇主仍寻求在标准保函中增加一项修正案，明确规定破产被视为违约。

日本

日本在1996年之前采取的履约担保制度是中标人应提供由其他投标人承诺的完工保证，1996年后改为履约保证金担保，日本的履约保证金担保可以是现金、等额有价证券、履约保函或保证保险等。

履约保证金在中国的发展

探索

20世纪80年代，中国中建系统的建筑工程公司在承接海外项目或世界银行贷款项目时接触到了国际上惯用的工程担保制度，中国开始关注到这个制度，并探索在中国引入工程担保。20世纪90年代，中国正式开始建立工程担保制度，明确了建设工程履约过程中应该提供相应的履约担保，并且决定在北京、上海、深圳这三个经济发达城市试点包括承包商履约担保在内的多个工程担保。

提出

2000年1月，中国颁布的《招标投标法》正式施行，该法规中首次提出了采用履约保证金的概念，其中第四十六条提到“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。2004年8月，中国建设部发布的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定，试行》要求中国各省市、自治区、单列市的建设行政主管部门在工程建设合同造价在1000万以上新建、改建、扩建的房地产开发项目都应推行承包商履约担保。2005年5月下发的《工程担保合同示范文本，试行》中包括《承包商履约保函，试行》，标志着中国第一套成型的工程担保标准建立。2017年2月，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》提出加强承包履约管理，引导承包企业以银行保函或担保公司保函的形式，向建设单位提供履约担保。对采用常规通用技术标准的政府投资工程，在原则上实行最低价中标的同时，有效发挥履约担保的作用，防止恶意低价中标，确保工程投资不超预算。

替代

2019年6月，《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》中要求推进分类工程担保制度，推行工程保函替代原有包括履约保证金在内的各类保证金，着力推行履约担保。

概念解释

定义

履约保证金是指招标人要求投标人在接到中标通知书后提交的保证履行合同各项义务的担保。在投标须知中，招标人要规定使用哪一种形式的履约担保，中标人中标后应当按照招标文件中的规定提交履约担保。履约保证金担保中标人正确履行合同。中标人不履行合同义务的，招标人可以按照合同约定扣除其全部或部分履约保证金，或由担保人承担担保责任。如果中标人的违约行为给招标人造成的损失超过履约保证金的，还应该依法赔偿超过部分的损失。

履约保证金的约束主体是项目的中标人，其主要作用是保证合同能够完全履行，也就是保证中标人按合同约定的质量、标准和工期条款履行合同。为了避免中标人在履行合同过程中出现违约问题，让中标人在合同执行前交纳一定数额的履约保证金，招标人根据合同随时考核验收，发现问题后责令中标人限时整改，如果中标人拒绝整改或者整改不到位，招标人可以没收或部分扣除履约保证金。建立履约保证金制度对促使中标人履约、防止中标人违约，督促中标人履行合同义务，对违约者进行惩戒具有重要的作用。

形式

履约保证金的形式通常为中标人出具的银行汇票、支票、现金等，以及由银行或第三方担保机构出具的履约担保函等，其中，现金是比较常见且操作方便的一种形式，但是以现金方式提交履约保证金只适用于履约保证金数额较小的项目，一些大型项目的履约保证金达到千万人民币级别，再选择使用现金提交履约保证金就不适宜了。还有一种在实践中应用较少的第三方担保形式是同业担保，同业担保是指由同行业中实力相对较强、信誉较好的其他单位为投标人做担保，当中标人履约受阻或出现违约行为时，将由担保人向中标人提供资金、设备、技术援助，如果中标人不能履行完合同，担保人可以直接接手代替中标人履行完合同，或者寻找招标人同意的其他承包商继续履行完合同。招标人应当给投标人选择履约保证金形式的权利，不能因为投标人选择何种形式提交履约保证金而影响其能否中标。

概念区分

定金

定金是指为担保债权，依当事人双方的约定，一方于合同履行前给付对方一定数额的金钱。定金既不是人的担保也不是物的担保，而是金钱担保。根据《中华人民共和国合同法》规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。但是没有接受履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证金的规定，所以履约保证金不能视作是定金。

预付款

预付款是指合同的一方当事人在合同履行前提前支付合同约定价款，以帮助义务人能更好地履行合同，属于履行合同的一部分。预付款交付后当事人不履行合同的，不发生不予返还的问题，而履约保证金则有不予返还的情况，所以履约保证金不能视作是预付款。

银行担保

银行担保是银行以自己的财产或信用为他人债务提供的一种担保形式，也是一种保证，是一种第三人的担保。履约保证金采取银行保函的形式时，最容易与银行担保混淆。作为履约保证金的银行保函，只是银行保证在中标人不履行合同时，银行从中标人账户上支付相应的金额，银行保函实质上并不是作为第三人的银行的担保。

运作

收取

招标人如果决定收取履约保证金，应在招标文件中约定履约保证金的具体条款并将中标人缴纳履约保证金作为合同订立的条件，履约保证金不能超过中标合同金额的10%。

在签订合同前，中标人应按招标文件规定的金额、担保形式向招标人提交履约保证金。中标人不能按要求提交履约保证金的，招标人将取消其中标资格，其在投标阶段缴纳的投标保证金不予退还。在此情况下，招标人可将合同授予其他符合条件的中标候选人，或重新招标。此外，经中标人同意后，中标人的投标保证金可转为履约保证金。如果招标人允许中标人在签订合同之后的一定时间内提交履约保证金，就应将提交履约保证金作为合同生效的先决条件。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。也就是说合同中可以约定中标人提交履约保证金时合同开始生效。

管理

中标人向招标人提交履约保证金时，招标人要向中标人详细介绍履约保证金的管理办法。在履约保证金的管理过程中，确定履约保证金的管理机构非常重要，应该由信誉好，与招投标方没有利益关系的金融机构进行管理，绝不能由招标人直接进行管理，也不能由招标人的上级单位进行管理，这样做可以提高中标人的安全感。

中标人违约的情况必须由权威机构认定后，招标人才能没收或扣除履约保证金，这也是履约保证金管理的重要举措。例如，在工程施工过程中会出现需要变更设计方案的情况，此时中标人是否违约须由专业、公正、权威的第三方机构鉴定，才能准确地界定违约责任，进行相应的经济处罚。

退还

履约保证金的有效期自合同生效之日起至合同约定的中标人主要义务履行完毕止。中标人合同主要义务履行完毕，招标人应按合同约定及时退还履约保证金，履约担保函自行失效。履约保证金使用现金等形式的，可以根据需要约定利息计取办法，招标人不得将履约保证金挪作他用。

特点

给予投标人选择权

投标人必须在招标文件中明确规定是否要求中标人提交履约保证金，如果在招标书中没有明确规定，在中标人中标后不得追加要求中标人提交履约保证金。履约保证金给予投标人的选择权维护了招标中要约的真实性和投标人的权益，投标人可以根据自身的实际情况选择能否参与投标。

维护招标人的权利

要求中标人提交一定金额的履约保证金是招标人的一项权利。履约保证金应按照招标人在招标文件中的规定，以适当的格式和金额，采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供，其金额应足以督促中标人履行合同，并在中标人履行合同后予以返还。但是在工程合同中，投标人可以将一部分履约保证金延期至工程完工验收后返还。在货物或技术服务采购合同中，投标人也可以将一部分履约保证金延期至安装或调试之后返还。

比例相对固定

履约保证金的比例不得超过中标合同金额的10%，具体执行比例由招标方根据工程造价情况确定，一般情况是工程造价越高，履约保证金的比例越低，因此履约保证金的比例具有相对固定性，招标人不能任意规定履约保证金的比例，其比例必须符合法律的规定。

必须独立设立

履约保证金必须独立设立，只能作为中标方违约时招标方所受损失的补偿款，不能把履约保证金挪作他用，必须由招标方和中标方认可的机构负责收缴、储存、执行和返还。

意义

减少招标人风险

履约保证金能适应工程建设市场的特点和需要。实行履约保证金制度能够约束中标人按照合同要求保质保量的履行合同，如果中标人在履行合同过程中有违约行为，招标人能够通过部分扣除或者全部扣除履约保证金来弥补自己的损失，这可以增强招标人对中标人的信任度，减少招标人的风险，为双方的合作打下良好的基础。

保证招标规范化

履约保证金可以保证招标运作的规范化，杜绝不合理的压价竞标。实行履约保证金制度后，中标人如果不按合同规定执行，招标人可以中止合同，更换中标人，履约保证金不退还违约的中标人，用作补偿招标人的损失，这样就可以制约和预防投标人恶意压价欺骗招标人，扰乱市场秩序。

维护合同法律效力

实行履约保证金制度有利于维护合同的法律效力，保证合同的正常履行。履约保证金是招标人对中标人的有力约束，有利于招标人对中标人实施有效的监督，防止中标人采取以次充好、偷工减料等手段转移建设资金、降低工程质量，促使中标人认真履行合同。

规范项目管理

实行履约保证金制度有利于规范项目管理，促使越来越多的中标人是那些信誉好、质量优的投标人。通过履约保证金制度，银行、保险等金融机构可以给自身实力强、工程或服务质量有保证、市场信誉好的投标人提供担保，促使项目向这些企业集中，实力极弱、运作不规范的投标人在市场中的占有率就会下降，最终达到整个市场科学、规范经营运作的目的。

局限性

增加中标人资金负担

要求中标人提交履约保证金作为担保的缺点是冻结了中标人的周转资金。履约保证金最高可以达到中标价的10%，中标工程越大，所需履约保证金的数额就越高，大型项目的工期长，履约保证金要冻结很长时间，这对中标人来说增加了资金负担。以5000万元的工程为例，履约保证金按10%计算，若直接缴纳履约保证金，承包商将有500万元的流动资金被冻结，专款专用，不能挪用。

实践发现现实与立法出发点相背离

履约保证金制度并不能有效解决承包商的信誉问题及工程转包问题。从表面上看直接交纳履约保证金能较好地约束中标人履行合同，有利于保证工程质量和工程建设的顺利进行。但实际上由于在中国中标人的正常利润本就偏低，再加上高额履约保证金的话有时甚至导致中标人无法正常运营。在竞标环节投标人之间的竞争十分激烈，为了能中标，投标人不得不做出许多让步，答应招标人各种苛刻的要求。部分招标人也就违规以招标为诱饵，要求高额履约保证金存入招标人账户作为中标的基本条件，招标人的真实目的是借此机会解决自己的资金周转问题，这在客观上造成了招标人强迫中标人垫资。有些项目投资数亿元甚至数十亿元，即使到了完工之时，投标人也仅支付部分费用，最终留下了工程拖欠款。这与履约保证金的立法出发点相背离。

相关法律和标准

中国

《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”该履约保证金应按照招标人在招标文件中的规定，或者根据招标人在评标后作出的规定，以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供，其金额应足以督促中标人履行合同。

《中华人民共和国招投标法》第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”

美国

美国的《米勒法案》规定：10万美元以上的联邦政府建筑工程项目，承包商须提供合同价格100%的履约保证合同；10万美元以下的建筑工程，业主视情况有权要求同样的担保。

英国

英国的《保函：建筑项目违约履约保函》，Bond: default performance bond for a construction project规定承包商的保函提供者负责出具履约保函，该保证书可用于任何形式的建筑或工程合同。

英国的《见索即付履约保证金》，On demand performance bond提供了一种可用于国际建筑合同或国际销售合同的见索即付保证金形式。尽管即期保函在非国际项目中并不常见，但该保函可用于英格兰和威尔士的项目。该文件规定第三方，通常是银行或其他担保人同意根据受益人的要求，支付受益人因委托人未能履行合同而索赔的金额。

相关事件

虚构合同收取履约保证金诈骗

2022年2月，受害人李某经他人介绍与嫌疑人兰某相识，兰某谎称自己中标了多座桥梁工程并与李某签订了《工程内部合作协议》，签订协议后收取李某履约保证金100万元。同年3月，兰某再次以子虚乌有的项目工程与李某签订协议，同样收取了100万元履约保证金。2022年6月，李某发现签订协议的工程没有任何后续进展，察觉被骗后李某一直要求兰某退还200万元履约保证金，但兰某以各种理由推脱没有退还履约保证金。2023年6月，嫌疑人兰某因虚构项目合同，以收取履约保证金的名义行诈骗之实，先后骗取200万元用于偿还债务和消费被湖北省恩施州利川市公安局经侦大队抓获归案。

山东一镇政府向企业违规收取保证金30万

2022年7月，山东省惠民县大年陈镇政府以“质量保证金”的名义，收取某光伏项目建设企业30万元，用作因光伏安装导致的农户房屋损坏等的赔偿款，在项目安装完毕且农户无质量诉求后退还企业。该光伏项目建设企业为保护自己的利益，对镇政府收取保证金的行为进行了投诉，截至山东省滨州市政府接到举报核查时，该企业已在大年陈镇为30户群众安装光伏发电设施，剩余270户正在陆续安装，因暂未出现房屋损坏等情况，该资金一直未支出。经上级政府督促，大年陈镇已将违规收取的保证金全部退还至该光伏项目建设企业账户。